Contrariamente a lo que generalmente se dice, el consenso no fue el resultado de la Transición sino el método para llevarla a cabo. Un método que consistió en sacar de la Constitución todas aquellas cuestiones sobre las que no existía acuerdo y posponer la decisión sobre ellas a un momento político futuro. De este modo, la Constitución española no organiza territorialmente el estado, sino que se limita a arbitrar un procedimiento a través del cual los territorios que lo desearan podrían acceder a la autonomía política.
También, cuestiones básicas para la vida de un estado y que materialmente forman parte de la Constitución, como la regulación de los derechos fundamentales y las libertades públicas, los modos de participación política, la intervención del estado en la organización territorial o el régimen jurídico de los órganos constitucionales, se reservan a su aprobación por ley orgánica que, precisamente por tratar cuestiones constitucionales, exige mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.
La ley orgánica no es un método excepcional de legislación. Desde 2011, todos los años se han aprobado leyes orgánicas y desde entonces hasta este año 2021 se han aprobado o sea han reformado un total de 76, es decir, el 25,7% de las leyes parlamentarias aprobadas. Todos los años en España se discuten, se desarrollan y se concretan aspectos centrales de la Constitución mediante ley. Puesto que se trata de cuestiones políticamente relevantes que trascienden a la opinión pública, no es infrecuente que la oposición las recurra por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
De esta suerte, la española es una constitución muy abierta al dinamismo político en la determinación de buena parte de sus aspectos centrales. Tan es así que no creo equivocado afirmar que la Constitución de 1978 supone una apuesta decidida por la interpretación antes que por la reforma como método de adaptación al cambio histórico. Resulta representativo a este respecto que contenidos constitucionales protegidos por el complicadísimo procedimiento de reforma del art. 168, como la monarquía o los derechos fundamentales y las libertades públicas, están sin embargo abiertos a su regulación por ley orgánica, que se revela así como el método políticamente más accesible para adaptarlos a los cambios sociales, siempre que no se traspasen los límites constitucionales.
Esta vigorosa apertura de la Constitución a la adaptación interpretativa por la vía política, pero también por la vía del control de constitucionalidad de las decisiones del legislador, no se ha visto correspondida con un desarrollo igualmente vigoroso de la teoría y la práctica de la interpretación constitucional en España. La práctica totalidad de las propuestas de cambio constitucional que se hacen públicas consisten en reformas y no en cambios interpretativos, aún siendo conscientes de que la reforma de la Constitución no está en el horizonte político a corto y medio plazo. Desde el punto de vista doctrinal, existe un acuerdo sobre la necesidad de reformar la Constitución, pero las propuestas sobre qué y cuánto reformar forman un archipiélago de islas que solo parecen acercarse en lo cosmético. Desde un punto de vista político, existe un temor reverencial a las consecuencias que podría llevar la apertura de un proceso de reforma constitucional que afecte a varios contenidos constitucionales.
Entonces, si la apertura de un proceso de reforma se antoja institucionalmente muy improbable ¿por qué nadie asume la invitación de la Constitución de 1978 a adaptarla sin necesidad de cambiarla? No me cabe duda de que, en algunos aspectos, la Constitución exige cambios más profundos de lo que podría conseguirse por la vía exclusivamente interpretativa. Pero la adaptación interpretativa podría aplicarse a otros aspectos que reclaman intervenciones de menor intensidad e incluso en los que ameritan una reforma más profunda, permitiría al menos acercarlos a las necesidades del momento. Las razones por las que creo que la adaptación interpretativa no ha recibido una respuesta favorable en España son tres, relativas al poder judicial, a la práctica de los abogados y a la formación académica en derecho.
Desde el punto de vista de los jueces, creo que en España se ha impuesto una lectura muy conservadora de la Constitución. Los jueces ven su labor exclusivamente como defensa y no como interpretación de la Constitución, como si existiera un único texto que defender y no una pluralidad de constituciones que caben en ella según la interpretación que se dé a sus términos. Esta visión de la propia labor puede observarse en el hecho de que el Tribunal Constitucional ha desarrollado con juicio y dedicación un mecanismo de aplicación de la Constitución a través de la proporcionalidad, que permite juzgar la validez o la compatibilidad constitucional de una medida legislativa o una decisión judicial que restringe un derecho fundamental, pero no ha desarrollado un mecanismo para dar significado a las disposiciones constitucionales que tiene que aplicar. Nuestro Tribunal es fuerte cuando de aplicar la Constitución para comprobar la validez se trata, pero no cuando se trata de interpretar el significado discutido de las disposiciones constitucionales.
Desde el punto de vista de los abogados, en España falta una práctica sistemática del litigio estratégico como mecanismo para ampliar la protección de derechos mediante interpretaciones progresistas de los textos normativos o mediante la adopción de las interpretaciones desarrolladas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Desde el punto de vista de la academia, los profesores y los preparadores de oposiciones formamos para aplicar un derecho que ya no existe. Derecho es una carrera formativa, no técnica: su objetivo no es llegar a conocer todas las normas y todos sus modos de aplicación, sino transmitir el modo en que el derecho funciona, de suerte que a lo largo de su carrera profesional el graduado en derecho pueda actualizarse y aprender todo lo que la carrera no pudo darle.
Sin embargo, el programa de la inmensa mayoría de las asignaturas de la carrera no contiene la enseñanza de estructuras de organización y funcionamiento del derecho, sino la transmisión del contenido de disposiciones normativas y, en el mejor de los casos, los problemas de interpretación y aplicación que esas disposiciones han planteado. Cuando salen al mundo, las estudiantes de derecho descubren que el mecanicismo formalista para el que les han formado no existe, y que el derecho contemporáneo les exige interpretar y argumentar, una actividad para la que no les han formado y en cuya práctica nadie les ha entrenado. No es por ello extraño que tiendan a reproducir las lecturas consolidadas y no a innovar buscando interpretaciones imprevistas, expansivas o garantistas.
La constitución siempre acaba por actualizarse. Si no es por la vía de la adaptación de su contenido, ya sea por reforma o por interpretación, será por la vía de la pérdida de eficacia. En este caso, la constitución se sustituye por la voluntad del poder de turno. Es decir, deja der ser una constitución. Dentro de la Constitución de 1978 hay más constituciones que la que hasta ahora nos han dejado tener. Frente a la incapacidad política de la reforma constitucional y ante el peligro de la pérdida de eficacia, defender la Constitución impone la obligación de explorarlas y proponerlas.
