El bipartidismo cuasi perfecto creado por el denominado Régimen del 78 (estructura jurídico-política y mediática refrendado en altas esferas judiciales para construir un modelo de alianza entre los beneficiarios de la dictadura franquista y otras élites que pretendían sumarse) tuvo como una de sus características principales un acercamiento problemático al principio de legalidad. Este principio, básico en cualquier Estado de Derecho, implica la sujeción a las normas vigentes de las actuaciones de los sujetos de derecho, especialmente las Administraciones Públicas y los actores con capacidad de ejercer poderes soberanos y coercitivos.
Ha sido común la utilización de excusas, al margen de cualquier aproximación jurídica, para justificar acciones separadas de los principios legales realizadas por los gobiernos del turnismo del siglo XX. Los argumentos para saltárselo han sido retóricas tan potentes como vacías: “razón de Estado”, “unidad territorial”, “amenaza terrorista” o “situaciones excepcionales”. Nada de ello, por supuesto, tiene fundamentación jurídica o legislativa alguna, son fórmulas para justificar públicamente la violación del ordenamiento vigente y los derechos que de este derivan.
Hemos tenido que comprobar en las últimas dos semanas, desgraciadamente, y sobre los cuerpos de niñas y niños de origen marroquí, un nuevo relanzamiento (o alguno de sus últimos estertores, ya se verá) de este mecanismo del viejo bipartidismo. La historia es conocida: un ministro de Interior del PSOE acuerda con un presidente de una Ciudad Autónoma gobernada por el Partido Popular, la expulsión exprés y colectiva a Marruecos de cientos de niños y niñas al margen de cualquier procedimiento legal.
Para justificar esta ilícita acción, los argumentos de ambos equipos han rozado, como se ha visto, el esperpento valleinclaniano. Se nos ha dicho desde la Abogacía del Estado que una situación excepcional como la de Ceuta requería medidas al margen de la legislación; desde la presidencia de Ceuta, que la legislación española no es aplicable pues solo lo es el Acuerdo bilateral España-Marruecos de 2007; y, en fin, desde el Ministerio del Interior del juez Grande Marlaska, se ha mentido negando su evidente dirección e impulso de estas actuaciones (argumentado aplastado por la Audiencia Nacional), así como la nula vigencia de los derechos de los y las menores. Todo este proceso, además, contra la opinión previa y posterior del Ministerio de Derechos Sociales, las fiscalías de menores, los diferentes servicios de infancia de las Administraciones implicadas y las organizaciones sociales especializados.
Para desactivar las fake news gubernamentales es, seguramente, necesario volver al derecho vigente. Ahora que la justicia ceutí ha logrado paralizar este despropósito y los presidentes español y ceutí han aceptado, como si fuera algo volitivo, cumplir con la legalidad. Veamos, por tanto, para evitar intentos futuros de violar los derechos de menores (seguramente más pronto que tarde), a qué obliga el ordenamiento con respecto a los menores marroquíes abandonados que se encuentren en territorio español y qué dudas e intoxicaciones se han lanzado al debate público.
¿Es el acuerdo de 2007 entre España y Marruecos un tratado internacional?
La incertidumbre sobre esta cuestión, en realidad, ha sido abierta por el auto de 25 de agosto del tribunal ceutí que confirmaba la paralización de las expulsiones de siete menores por vulneración de los derechos de las personas, niñas y niños, afectadas.
El tribunal, erróneamente, desprovee al Acuerdo entre Marruecos y España de 2007 del carácter de Tratado internacional, limitando su función a un acuerdo político. Es preciso rechazar esta hipótesis pues desconoce los principios, tanto del Derecho internacional como constitucionales, sobre los tratados.
Un tratado internacional es un acuerdo entre dos Estados soberanos que manifiesten públicamente su intención de obligarse jurídicamente. Del contenido del propio acuerdo y de la remisión a las Cortes Generales tras su ratificación por parte del Gobierno, así como de su posterior publicación oficial, se desprende claramente esta voluntad inequívoca de generar obligaciones internacionales bilaterales por parte de los estados español y marroquí en 2007.
La forma por la que se apruebe, publicite y denomine es irrelevante para el Derecho internacional y para el Derecho interno sobre tratados y, por tanto, es inocuo que no se denomine tratado sino acuerdo. El hecho de que sea político no afecta tampoco a su carácter de tratado internacional toda vez que el artículo 94.1.a de la Constitución prevé expresamente la celebración de tratados de carácter político.
Este acuerdo no solo ha sido firmado públicamente por los ministros competentes de la época, sino que, además, han seguido sendos procesos de confirmación y ratificación y ha sido publicado en el BOE (más tarde, cierto es, de lo legalmente establecido, pues se publicó el 22 de marzo de 2013 cuando había entrado en vigor el 2 de octubre de 2012, faltando la preceptiva coincidencia entre publicación y entrada en vigor). Es un tratado, sí. Y, por tanto, forma parte inseparable de todo el ordenamiento español.
Que es un tratado de carácter político no puede dudarse toda vez que su contenido gira entorno a la cooperación bilateral sobre los migrantes menores: prevención de migraciones, protección de los menores en España y repatriación y reinserción en Marruecos, y creación de mecanismos y organismos de cooperación y control político bilaterales. Es necesario subrayar que el Acuerdo, textual y explícitamente, recuerda varias veces su sujeción a los principios y convenios de Derechos Humanos, a la Convención de los Derechos del Niño y la Niña de 1989 y las legislaciones internas de los Estados firmantes.
¿Es Constitucional el acuerdo de 2007 entre España y Marruecos?
Una vez aclarado que nos encontramos ante un tratado internacional, la cuestión más relevante, especialmente para su aplicación a futuro tras la rectificación forzada de los gobiernos español y ceutí, es la constitucionalidad del mismo.
Los tratados internacionales, válidamente celebrados en España, obligan al estado español a cumplir externamente los compromisos adquiridos. Sin embargo, un tratado internacional no puede ser contrario a la Constitución, ni por contenido ni por la fórmula adoptada para su ratificación. Los tratados tienen un cierto carácter supralegal pero sin duda son infraconstitucionales.
No hay en el contenido del Acuerdo de 2007 nada que haga pensar en una contradicción con el articulado de la Constitución, luego este texto parece libre de vicios de inconstitucionalidad intrínseca. Los derechos de los menores no son desarrollados en el Acuerdo pero tampoco impugnados. La constante mención a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y sobre derechos de los menores ajusta su contenido a las obligaciones de aquéllos. Dicho de otra forma, no existe forma lícita de aplicar (pese a lo que hemos visto) el Acuerdo de 2007 sin cumplir los derechos de los niñas y niños migrantes, entre otros: el principio de participación o derecho del menor a ser escuchado, el principio del interés superior del menor, el derecho a un procedimiento individual o el rechazo a la reagrupación familiar y, por tanto, al retorno del menor en el caso en el que los propios familiares hayan incitado o forzado la decisión de emigrar.
Sin embargo, y esto ha sido clave en las dos semanas de intento de aplicación de procedimientos de expulsión colectiva de menores en base al Acuerdo de 2007, es más que posible que el tratado con Marruecos no fuera ratificado siguiendo los procedimientos previstos en la Constitución y, en consecuencia, que no pueda aplicarse de ninguna de las maneras.
En efecto, según el artículo 94.1 antes citado, cualquier tratado que requiera, entre otras cosas, de modificación legislativa, de afección a la Hacienda Pública u ostente un carácter político debe ser ratificado tras la autorización de las Cortes Generales. Solo los tratados que no afecten a la legislación vigente, a las cuentas públicas o no tengan un carácter político, entre otras cuestiones, puede ser ratificado directamente por el ejecutivo. Esta fue la vía, equivocada y contraria a la Constitución, adoptada en 2007 y dio lugar a este tratado cuya aplicación, torpe y extemporánea, ha sido objeto de debate y discusión jurídico-política. Como ha reafirmado el tribunal ceutí, el acuerdo es claramente político, afectaría a la Hacienda Pública si se crean los mecanismos y foros bilaterales diseñados en él (pues requieren de partida presupuestaria específica) y podrían ser susceptibles de debate parlamentario sobre sus consecuencias para la legislación española.
Como puede verse, no son debates menores de simple técnica jurídica como ha planteado el Ministro de Interior, Grande Marlaska, sino de respeto a los preceptos constitucionales. Y esto antes de entrar al fondo del contenido de dicho acuerdo y su irresponsable e ilícita aplicación. Hablamos entonces de un problema, grave, de inconstitucionalidad extrínseca, pues no es el contenido del tratado el que contradice la Carta Magna sino el procedimiento de inclusión de dicho texto en el ordenamiento español. No será, por tanto, de extrañar que alguno de los tribunales que están tratando las expulsiones de menores desde Ceuta eleven una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional para analizar la validez, dentro de nuestras fronteras, del acuerdo.
¿Es superior el tratado de 2007 a la Ley de Extranjería y al Reglamento que lo desarrolla?
Las autoridades de Ceuta que han activado el proceso de expulsión de estas niñas y niños de origen marroquí, tras la orden dada por el Ministerio mediante un oficio sin firma, han afirmado que el Acuerdo de 2007 puede activarse de forma directa y que este sería superior jerárquicamente a la Ley de Extranjería pues los tratados serían superiores a la legislación vigente.
Sin entrar en grandes debates sobre la cuestión, fijemos alguna idea clave, evidente para cualquier jurista pero no tanto para cualquier otra persona. Las leyes vigentes en España no pueden ser contrarias a los tratados válidamente celebrados (volvamos al punto 2 que cuestiona la validez de dicho procedimiento). Esto no implica en ningún caso que los tratados deroguen directamente los preceptos legales contrarios a estos, sino que es la razón que justifica la participación de las Cortes Generales en su ratificación, el poder legislativo en fin, para modificar la legislación que pudiera verse afectada por un nuevo Tratado. Como hemos visto, las CCGG no participaron y no hubo modificación de ninguna ley. En cualquier caso, el contenido del Acuerdo de 2007 con Marruecos no es incompatible, en ninguno de sus preceptos, con la Ley de Extranjería, luego es un problema político inventado desde la presidencia de Ceuta y del Ministerio de Interior, no un problema jurídico real. Es propaganda para confundir a la población haciéndole creer que existen diferentes vías de actuación. No las hay. No lícitas al menos.
Es cierto, sin embargo y en lo abstracto, que un Reglamento sí podría verse afectado directamente por disposiciones de un tratado contrarias a las suyas. En lo concreto, y de nuevo, ningún artículo del Acuerdo de 2007 contradice el contenido del reglamento luego se nos plantea un problema inexistente para entretener las tertulias mientras se ejecutan las expulsiones.
En definitiva, el Acuerdo entre España y Marruecos de 2007 para la gestión de las migraciones de menores solo puede aplicarse de una manera: en conjunto con la Ley de Extranjería y su Reglamento, los tratados internacionales de los que forma parte España y la Constitución. Todo lo demás es filibusterismo jurídico y político. Ruido para esconder la violación de derechos humanos de niños y niñas en y por España.
¿Es jerárquicamente superior este acuerdo al resto de tratados firmados por España?
Las personas preocupadas por el Estado de Derecho en España y la vida de las niñas y niños migrantes, hemos tenido que escuchar (ciertamente más en tertulias y medios de derecha extrema) estas semanas que el Acuerdo de 2007 es prioritario respecto al resto de los tratados ratificados por España. Esto implicaría, seamos claros, que un acuerdo bilateral entre España y Marruecos tendría la capacidad por sí mismo, de extraer a España de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña de 1989 (tratado internacional más ratificado de la Historia, faltando casi exclusivamente Estados Unidos) y de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950. Más allá del absurdo, es evidente que un tratado posterior puede afectar a uno ratificado anteriormente. De nuevo, esa es la función de las Cortes Generales. España puede, si así lo deciden el ejecutivo y el legislativo, abandonar los regímenes internacionales de protección y promoción de los Derechos Humanos. Pero esta desafortunada y con graves consecuencias decisión, debe tomarse mediante los procedimientos adecuados y por los órganos legalmente capacitados. Afortunadamente, estamos muy lejos de una situación de este tipo.
La realidad, como ha dejado claro el Comité sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas ante este caso, es que en España siguen vigentes todas y cada una de las obligaciones para con las niñas y niños que el Estado español voluntaria, y afortunadamente, aceptó.
Por último, estas reflexiones y apuntes se escriben una vez paralizado definitivamente este intento de expulsión. Paralización que debemos agradecer a las organizaciones sobre el terreno y a los tribunales que se han negado a participar en esta nueva trampa contra el ordenamiento vigente. Pero se escriben también desde la falta de información exacta de cuántas niñas y niños han sufrido la ilícita expulsión sin garantías ni procedimiento legal alguno.
A raíz de esta situación una eminencia sobre los derechos de las personas menores de nuestro país, el catedrático Cardona Llorens, ha afirmado que el ministro Marlaska debería perder su título de derecho dado el incumplimiento burdo de los derechos de los niños y niñas en Ceuta. Es cierto que lamentablemente esto no puede hacerse. Lo que sí se puede activar, contra el ministro Grande Marlaska y el presidente ceutí Juan Jesús Vivas, es una querella por prevaricación. Y es que, las necesarias dimisiones de ambos irresponsables políticos no palían la impresión de que han adoptado decisiones injustas e ilícitas a sabiendas. Y no podemos confiar en un Estado de Derecho que permite la ruptura del principio de legalidad con total impunidad. Menos aún si es ruptura afecta a las personas más débiles, las niñas y los niños sin familia.
Ander Gutiérrez-Solana es profesor de Derecho Internacional Público UPV/EHU
