En el entorno europeo existen unas asociaciones privadas cuya labor, sobre el papel, es defender los derechos de sus asociados y promover la cultura. Su función, básicamente, es la de gestionar un repertorio de obras de propiedad intelectual. Para ello, la asociación cobra un importe a los usuarios del repertorio y, tras retener para sí una cantidad en concepto de comisión, paga lo cobrado a sus socios, que son los titulares de las obras en que consiste ese repertorio. Estas asociaciones privadas son las denominadas entidades de gestión colectiva de la propiedad intelectual, siendo las más conocidas la SGAE (autores musicales) y CEDRO (editoriales y autores de textos).
Los términos «gestión colectiva» provienen de la existencia de una serie de derechos que se entiende que no pueden gestionarse más que colectivamente. Por ejemplo, cuando los bares utilizan música, es imposible saber qué obra se ha utilizado en cada uno de los establecimientos. Sería imposible para un bar usuario de música contactar con cada uno de autores de las obras utilizadas, por lo que, en estos casos, el bar contrata con las entidades de gestión correspondiente, que le cobrarán un tanto alzado que se calcula en función de unos parámetros variables (superficie del local, actividad económica del establecimiento, horario de apertura, población donde radica…). Este sistema no sólo se utiliza para los bares sino para muchos otros usuarios: establecimientos reprográficos, universidades, emisoras de radio y televisión, etc.
Las ventajas que este sistema produce en favor de los usuarios de repertorios pueden convertirse sin embargo en una trampa para los autores. Y para explicarlo mejor, iremos a un caso concreto: el de las universidades y la entidad CEDRO.
Tarifas planas y tarifas por uso efectivo del repertorio
Las universidades cuentan con campus virtuales donde los profesores y los alumnos realizan actividades o intercambian mensajes y contenidos relacionados con las asignaturas impartidas. Para que los profesores de las universidades pudieran utilizar en el campus virtual el repertorio digital de libros y textos representado por CEDRO, ésta última ofreció una licencia con tarifa plana de 5 euros por alumno y año, sistema con el que las universidades no podían estar de acuerdo, pues el repertorio de los derechos digitales de CEDRO es muy dudoso, por las razones que ya tuvimos ocasión de explicar en una publicación anterior.
CEDRO no salía de su oferta de una tarifa plana, lo que pudiera ser lógico para sistemas de reproducción en papel, donde las copias que se hacen en un establecimiento reprográfico constituyen un totum revolutum de imposible diferenciación, pero que no tiene ninguna razón de ser en los sistemas de redes internas donde se puede conocer perfectamente de quién es la obra utilizada y cuántos accesos hay a la misma.
Frente a esta exigencia de CEDRO, las universidades ofrecían un sistema basado en el «efectivo uso del repertorio«, que es el sistema propugnado por la Unión Europea, nuestra Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El sistema ofertado por las universidades era fácil: los usuarios señalaban qué obras digitales desean utilizar, se le solicitaba a CEDRO un presupuesto, se aprobaba el presupuesto, se pagaba la factura y se utilizaba la obra.
Por tanto, las posturas encontradas eran las de una tarifa plana exigida por CEDRO frente a una tarifa por el uso concreto de la obra ofertado por las universidades. Este desacuerdo no sólo se fundamentaba en el pobre repertorio digital de CEDRO, sino que también existía una exigencia de un reparto justo, de evitar la apropiación por CEDRO de unos derechos que no son suyos y de favorecer la libre competencia.
En lo que respecta a un reparto justo de los derechos, utilizar un sistema de cobro por tarifa plana o por uso efectivo del repertorio implica un aspecto muy relevante para los autores: cuando hay un sistema de tarifa plana, CEDRO decide cómo se reparten los ingresos, mientras que cuando estamos ante una tarificación por el uso efectivo de un repertorio, el dinero que CEDRO recibe por usar una obra necesariamente se lo ha de pagar al autor. En definitiva, mediante un sistema de tarifa plana, todo el dinero ingresado va a un bote común, decidiendo CEDRO a quién paga basándose en «estudios estadísticos» que se aprobarán por la Junta Directiva (ver artículo 1.3 de su Reglamento de Reparto). Por muy exacta que pueda ser una estadística sobre los hábitos de uso de un repertorio, repartir conforme a esa estadística nunca podrá ser más justo que si a cada autor se le paga lo exactamente recaudado por la utilización de su obra.
En lo que respecta a evitar la apropiación por CEDRO de unos derechos que nos son suyos, también hay diferencia entre los dos sistemas de pago a los autores, por tarifa plana o por uso efectivo de la obra. En el caso de la tarifa plana, no se produce discriminación alguna entre socios o no socios. Estas entidades defienden que su repertorio es universal, ya que son representantes de todos los autores tanto nacionales como extranjeros, y de ahí que quieran cobrar 5 euros por alumno y año. Esto implicaría que estarían cobrando tanto por obras de sus socios como de autores que no fueran socios. Por esta razón, CEDRO mantenía una campaña de localización de autores para pagar a los no socios dinero que había recaudado en su nombre, campaña que en el año 2011 suprimió (ver página 79 de la Memoria del ejercicio 2011). Sin embargo, si CEDRO cobra por el uso efectivo de su repertorio, entonces no puede cobrar por alguien que no es socio suyo.
La consecuencia práctica es que mediante el sistema de tarifa plana siempre habrá derechos cuyos titulares CEDRO no va a encontrar jamás. Estos derechos, llamados «derechos pendientes de identificación», suponen una de las grandes paradojas de las entidades de gestión, ya que tras unos años provisionados en el balance, son integrados en el activo de la entidad, es decir, se los apropia. Y señalamos que es una paradoja porque de esta manera se premia la mala gestión de la entidad: cuantos menos titulares de derechos identifique para pagarles lo que les corresponde, de más dinero se apropiará. Por poner cifras, en el ejercicio 2011, CEDRO se apropió de 5.003.483 euros correspondiente a los años 1994, 1995 y 1996.
Por último, en lo que respecta a favorecer la competencia también existe una gran diferencia entre cobrar por una tarifa plana que cobrar por el uso efectivo del repertorio, ya que en el primero de los supuestos no existe posibilidad alguna de averiguar qué autores representa CEDRO mientras que en el segundo se establece claramente quién es el representado y quién no. En el primer caso, es imposible que surja una entidad que le haga competencia a CEDRO, puesto que ésta alega que tiene la representación universal, mientras que en el segundo caso se podría producir la posibilidad de que los no representados tomaran iniciativas de agruparse o incluso constituir una entidad competidora, algo inaudito con el caso de indeterminación de titulares que se da en los supuestos de tarifas planas.
La reforma de la ley de propiedad intelectual
Pues bien, vistos ambos sistemas de tarificación, lo lógico sería apoyar un sistema en el que cada autor cobra por la efectiva utilización de su obra, sin dejar a la junta directiva de una asociación privada la decisión de basarse en unas estadísticas de uso y sin permitir la apropiación de un dinero de unos autores que no son socios.
Sin embargo ¿qué ha hecho nuestro Ministerio de Educación, Cultura y Deportes? Pues todo lo contrario. En la reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que se está discutiendo actualmente en el Congreso de los Diputados, el Ministerio impulsa el sistema de imponer un canon a las universidades en favor de la asociación privada CEDRO a través de la introducción de un artículo 32.4, donde al autor se le impide decidir qué puede hacer con su obra. Para ello, se dota al autor de un derecho irrenunciable que se gestionará a través de la entidad de gestión correspondiente o, como ya mencionamos anteriormente, si estuviésemos tratando de propiedad inmobiliaria en lugar de propiedad intelectual, sería como si la ley configurara un derecho por el que a todo propietario de vivienda se le «concediera» el derecho irrenunciable de alquilarla, poniendo a una asociación privada a gestionar ese derecho, asociación que, además, dictaría unilateralmente el precio del alquiler, lo cobraría, y que pagaría el importe de las rentas solamente a quienes fueran sus socios.
Gracias a múltiples campañas de publicidad, sabemos que el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes es partidario de perseguir la piratería, por lo que los autores podemos decir que somos muy afortunados. Y menos mal que existen esas millonarias campañas, porque si no fuera por ellas, pensaríamos que lo que el Ministerio hace con su última reforma legal es expropiarle a los autores sus derechos, otorgándoselos a CEDRO, e imponer un canon a sus propias universidades en favor de esta asociación privada, a quien las tarifas planas y la legalización de las apropiaciones de dinero de los no socios le vienen bastante bien después de la caída de la recaudación del canon digital.
*Javier de la Cueva es abogado especializado en propiedad intelectual
